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刑法的修正应当重视其“二次规范”性质_国内频道_东方

发布日期:2020-09-07 03:25   来源:未知   阅读:

一、我国刑法中犯罪成立的模式

我国刑法犯罪成立的“立法定性+立法定量”模式(以下简称“立法定量模式”)是对刑法立法的必然要求。与其他大部分国家刑法不同的是,我国刑法在犯罪成立问题上采取的是立法定量模式,即只有当某种行为具有严重的社会危害性时,才会被纳入我国刑法的处罚范围。反之,如果行为具有社会危害性但却并不严重时,则仍以非刑事治理措施予以调整。立法定量模式决定了我国对于危害社会行为的治理采取的是“二元治理模式”,也决定了我国刑法比其他国家刑法具有更强的“二次规范”性质。我国刑法采取立法定量模式是有其历史与现实合理性的,与许多国家刑法所采取的“立法定性+司法定量”模式相比,立法定量模式能够集中优势资源应对严重的社会危害行为。尤其是在许多国家都存在诉讼爆炸、案件积压等问题的当今,立法定量模式在“法律不理会琐碎之事”这一各国法律界公理的具体实现方面,优势是非常明显的。因此,在我国的刑法立法过程中对刑法的“二次规范”性质予以重点强调可谓理所当然。

就谦抑主义的理论来源,即刑法的辅助性原则来看,不论是在德国刑法学中,还是在意大利刑法学中,他们其实都是对刑法与其他部门法、其他社会规范之间的关系予以强调。也就是说,辅助性原则的重心在于强调其他手段的优先性,强调刑法的不得已性。就此而言,我国学者将其他部门法比作“第一道防线”,而将刑法比作是“第二道防线”是非常贴切的。也就是说,相对于其他社会治理手段而言,刑法具有“二次规范”的性质。笔者认为,在当今中国,突出刑法的“二次规范”地位具有特殊的重要意义。

刑法谦抑主义认为,由于刑罚是最为严厉的法律制裁方法,因此刑法不应当采取那种骄傲不逊的态度,对一切违法行为都发动刑罚来制裁。谦抑主义是日本刑法理论中的一种表述,该理论源自德国刑法学中法益保护的辅助性原则。辅助性原则认为,法益保护并不会仅仅通过刑法得以实现,而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中,刑法应当是最后予以考虑的保护手段。只有在其他解决社会问题的手段,例如民事起诉、警察或者工商管理规定、非刑事惩罚等不起作用的情况下,它才能被允许使用。类似原则在意大利刑法学中也被称之为刑法辅助性原则,即不是在不用刑事制裁就不足以有效地处罚和预防某种行为时,就不允许对该行为规定制裁措施。从这一角度来看,刑法具有从属性。